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La Auténtica Defensa. Edición del domingo, 02/ago/2015.
Discapacidad.:
El impacto del nuevo Código Civil y Comercial y las personas con discapacidades
Por Dra. Silvina Cotignola



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Amigos...el día de mañana 3 de agosto del 2015 nuestro país pondrá en vigencia un nuevo ordenamiento jurídico, agiornando sus postulados a los avances sociales, tecnológicos, familiares, entre algunas innovaciones. En este marco de actualizaciones, no queda ajeno el mundo normativo del colectivo de la discapacidad, no cabe duda que esta receptividad, a mi entender favorable aunque no integral, ha sido el resultado de presencias permanentes en las comisiones redactoras respectivas de organizaciones de y para personas con discapacidad de toda nuestra Nación, y fundamentalmente por la vocación de algunos Organismos estatales de adecuar dicho Código a los preceptos instituidos en la Convención Sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, que fuera aprobada y ratificada por la Argentina en el año 2008 mediante la ley 26.378, otorgándosele en el mes de noviembre del 2014 la jerarquía constitucional como al resto de los Tratados Internacionales que constituyen en marco de constitucionalidad a través de la sanción de la ley 27.044.

Es así, que este nuevo paradigma , basado fundamentalmente en los derechos humanos , no es un enfoque netamente asistencialista, vino a tangibilizar algunos principios rectores, entre ellos: el respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual incluyendo la libertad de tomar las propias decisiones, independencia de las personas, la no discriminación, la participación e inclusión plena y efectiva en la sociedad, el respeto por las diferencia y la aceptación de las personas con discapacidad como parte de la diversidad humana, la igualdad de oportunidades, la accesibilidad, la igualdad entre el hombre y la mujer, el respeto a la evolución de las facultades de los niños /as, con discapacidad y de su derecho a preservar su identidad. Dentro de esta nueva mirada se advierte que el lenguaje no es neutro. Anteriormente se decía "insano o demente", hoy en día debe decirse "personas involucradas en un proceso de restricción a la capacidad art. 152 ter ". Se impone la idea de gradualidad en los procesos de restricción a la capacidad, pues la sentencia deberá especificar qué funciones y qué actos deben limitarse, pero siempre procurando que la afectación de la autonomía personal sea la menor posible. Es por ello, que atento al régimen de capacidades graduales, la obligación de mencionar concretamente cuáles son los actos prohibidos, nos permite advertir que no existen categorías rígidas, sino flexibles y proporcionales a cada persona.

Conforme al modelo social de la discapacidad que trajo consigo nuestra bellísima Convención, no puede más hablarse de "incapacidad" sino de facultades que los individuos puedan ejercer por si o en las que eventualmente requieran apoyo para su ejecución. Por lo tanto lo que incorpora como sistema de protección para tales personas son los "apoyos" art 43 Código Civil y Comercial, a tenor de las necesidades y circunstancias de la persona art 32, flexibilidad , proporcionalidad, necesariedad y subsidiariedad . Por lo antedicho, puedo afirmar que la vedette del nuevo Código es "la autonomía ".por ende procederá la judicialización como ultima ratio. Se pone énfasis en el respeto a los instrumentos privados en los que el interesado haya programado su plan de vida, preferencias etc. sin perjuicio de lo sindicado, debe señalarse que subsiste la figura de la "inhabilitación" como régimen protectorio para los casos de prodigalidad apuntando a la salvaguardia del patrimonio familiar.

En el art 43 del nuevo Código se conceptúa a la discapacidad, por lo tanto, para que haya entonces protección habrá que considerar la necesariedad, proporcionalidad, flexibilidad, subsidiariedad, la no sustitución, excepcionalidad en la sustitución de la voluntad, ajustes razonables lo que conlleva la adecuación de los procesos. Por ende la salud, por ser un estado, es por tanto modificable ¿qué implica la proporcionalidad? Ni más ni menos, que la sentencia especifique la extensión y alcance de la restricción, así reza el art 24. Concretamente especificará qué funciones y actos están limitados. Como consecuencia, los apoyos designados están subordinados a lo determinado en la sentencia así como la forma en que estos deben ser brindados.

El juez deberá tener en cuenta ciertos presupuestos en los procesos de restricción de la capacidad: a saber .1- que se trate de una persona mayor de 13 años, 2. Con padecimiento adictivo o alteración mental permanente o de prolongada y suficiente gravedad. 3. que del ejercicio de su plena capacidad se pueda derivar un grave perjuicio sea a su persona o bienes.

Entiendo que los sistemas de apoyo son fundamentales a la hora de tangibilizar este nuevo paradigma. ¿Cuáles serían entonces sus funciones? Primeramente promover la autonomía personal facilitando la comunicación, comprensión, y eminentemente la voluntad de esa persona para el ejercicio de sus derechos, en síntesis, los apoyos son como un traje a medida que se adapta a las necesidades específicas de cada individuo.

Como corolario surgen nuevos actores en este tipo de procesos judiciales, el propio interesado, los parientes hasta el 4 grado y 2°por afinidad, el conviviente si dura la convivencia, los apoyos propuestos por el interesado, la pluralidad de curadores, la existencia de equipo interdisciplinario, evaluación de la persona desde las distintas disciplinas. Verificados dichos presupuestos , el magistrado designará el o los apoyos necesarios y caso por caso deberá especificar las funciones de cada uno de ellos, con los ajustes razonables en función de las necesidades y circunstancias del individuo, y designarle un abogado , que si la persona no lo poseyera , el estado deberá proporcionárselo.

Para el nuevo ordenamiento, la vedette será "la autonomía personal". La judicializacion solo procederá como última ratio. Se pondera el respeto a los instrumentos privados mediante los cuales la persona haya programado sus planes de vida, preferencias, etc. Sí, subsiste la inhabilitación para los casos de prodigalidad como régimen protectorio con el fin de salvaguardar el patrimonio familiar. El juez se entrevistará personalmente con el individuo, estando presente en dicho encuentro el Ministerio Público.

Más allá de este procedimiento judicial, el nuevo Código también contempla excepcionalmente la declaración de incapacidad art 24 inc. c y 32 último párrafo. Para que proceda se requerirá: 1.ser mayor de 13 años de edad. 2. Ser persona absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno, e imposibilidad para expresar su voluntad a través de cualquier modo, medio o formato adecuado, 3. Que el sistema de apoyos resultare ineficaz. En este caso, la sentencia consignara el diagnóstico y el pronóstico, época en que la situación se manifestó, recursos personales, familiares y sociales que existieren. Puntualmente en este tipo de proceso devendrá esencial contar con la evaluación e informe de un equipo interdisciplinario para el dictado de la sentencia de estilo. Dictada la misma, esta deberá inscribirse en el registro civil.

Algo sumamente importante, tanto la sentencia de restricción parcial de la capacidad como la que declarare la incapacidad de una persona, deberán ser revisadas por el juez en un plazo que no supere los 3 años con sustentos en nuevos exámenes interdisciplinarios.

Este nuevo Código establece que ninguna persona con discapacidad podrá ser sometida a investigaciones en salud, sin que medie su consentimiento libre e informado para lo cual deben garantizársele el acceso a los apoyos que necesite, ahora bien, si la persona se encuentra absolutamente imposibilitada para expresar su voluntad al tiempo de la atención médica, y no la hubiere expresado anticipadamente , dicho consentimiento podrá ser otorgado por el representante legal, por el apoyo, el cónyuge, el conviviente, el pariente o el allegado que acompañare al paciente, siempre que medie situación de emergencia con riesgo cierto e inminente de un mal grave para su salud o su vida. En ausencia de tales individuos, el medico podrá prescindir del consentimiento si su intervención fuera urgente y tenga por objeto evitar un mal mayor al paciente.

Otro ícono contemplado es el caso que un acto fuere otorgado por una persona con discapacidad auditiva, en cuyo caso deberán intervenir dos testigos que puedan dar cuenta del conocimiento y comprensión del acto por la persona otorgante. Y si además fuera alfabeta, la escritura deberá contener una minuta firmada por aquella, debiendo en tal caso el escribano dar fé de ello y protocolizarla .

Otra innovación que trae la nueva normativa está dada por la contribución que debe hacer cada cónyuge en relación a su sostenimiento, del hogar, y de los hijos comunes en proporción a sus recursos. Dicha obligación se extenderá a las necesidades de los hijos menores de edad , con capacidad restringida, o con discapacidad de uno de los cónyuges que convivan con ellos. Por lo tanto cualquiera de ambos que no diera cumplimiento con dicha obligación, podrá ser demandado judicialmente por el otro para que lo haga, considerando al trabajo en el hogar como computable para la contribución de las cargas.

Concluyendo Debo destacar que el uso del inmueble que fuera sede de la unión convivencial puede ser atribuido a uno de los convivientes en los siguientes casos: 1, si tuviera a su cargo hijos menores de edad con capacidad restringida o con discapacidad. 2. Si acreditara la extrema necesidad de una vivienda y la imposibilidad de procurársela en forma inmediata. En tales supuestos, el juez debe fijar el plazo de la atribución, el que no podrá exceder de dos años a contarse desde el momento en que se produjo el cese de la convivencia.

Amigos… advertirán que en la medida que las capacidades personales crecen y se amplifican en la proyección familiar y social, obligan al reconocimiento jurídico dinámico que las ubique en el plano de las capacidades de obrar a fin de evitar la discriminación infundada. En este marco es nuestro deber como operadores jurídicos, comprender la dinámica de la discapacidad para de ese modo evitar cualquier clase de discriminación y limitación del principio de igualdad. Debe quedarnos absolutamente claro, que tanto la capacidad como la discapacidad son conceptos que evolucionan y que resultan de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que impiden la participación plena y efectiva en la sociedad ,en igualdad de condiciones con el resto de la ciudadanía . Por ello y a fin de visibilizar cada uno de estos tópicos vuelvo a invitarlos y más alentadoramente a "ejercer sus derechos porque su ejercicio no constituye meros privilegios". Dra. Silvina Cotignola, abogada especializada en discapacidad y familia. Smlcoti@ciudad.com.ar



 

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