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La Auténtica Defensa. Edición del domingo, 03/abr/2016.

Discapacidad:
Adiós al proceso de insanía. Bienvenida determinación de capacidad
Por Dra. Silvina Cotignola




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Amigos… afortunadamente y con mucho esfuerzo van dándose pasos concretos en post de adecuar nuestra normativa jurídica interna con los postulados que trajo consigo la vigencia de nuestra benemérita Convención Sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de Naciones Unidas, instrumento con jerarquía constitucional que es vinculante para todos en nuestro territorio, ya se trate de organismos, instituciones, empresas o simples ciudadanos o habitantes a pie. De allí mi genuino deseo por empezar a despejar ciertas dudas que suelen pulular en boca de todos a quienes directa o indirectamente les preocupa y ocupa el esclarecimiento de dichos interrogantes.

Desde la entrada en vigencia de nuestro Código Civil y Comercial Unificado el pasado 1 de agosto de 2015, ya fueron varios los magistrados que comenzaron a tener en consideración estos nuevos paradigmas. Ejemplo de ello ha sido un precedente de la justicia marplatense, el cual estableció la capacidad restringida de una mujer, determinando que para ciertos y determinados actos jurídicos, aquella deberá contar con un sistema de apoyo, designando a tal efecto a su hermano como tal. Como en este caso, y en la mayoría de los de esta clase, los jueces ajiornaron su sana critica no solo a lo previsto en el Código Civil y Comercial Nacional, sino que con su accionar, han dado estricto cumplimiento a los principios y estipulaciones consagrados por aquella Convención. Concretamente me refiero a los autos "djs s/ insania y curatela". En este caso, los integrantes de la sala III de la cámara de apelaciones en lo civil y comercial de Mar del Plata determinaron que la mujer tenía capacidades restringidas de acuerdo lo previsto por el nuevo Código Civil y Comercial en materia de capacidad de las personas. Asimismo establecieron que para ciertos y determinados actos jurídicos, aquella deberá tener la asistencia y apoyo de su hermano. Los camaristas sostuvieron que debía aplicarse esta nueva normativa, pues la sentencia de 1º instancia, no se encontraba firme, aun con posterioridad a la entrada en vigencia del nuevo ordenamiento, haciendo incluso efectivo el pedido efectuado por la asesora de incapaces respecto al uso de determinada terminología, tal como por ejemplo "demente" porque ello no solo implica una forma explícita de discriminación, e incluso vetusta internacionalmente en el lenguaje jurídico, sino porque además su utilización es absolutamente estigmatizante para aquella mujer.

A la luz del nuevo ordenamiento legal, se dispuso como regla que toda persona humana puede ejercer por sí misma, todos sus derechos. Así pues, esta capacidad debe presumirse y garantizarse en toda circunstancia y a todas las personas, independientemente de las características personales de aquella, e incluso de cualquier diagnóstico médico por ejemplo. Por el art. 31 del CCYCN la restricción al ejercicio de la capacidad jurídica se regirá por las siguientes reglas: a- la capacidad general de ejercicio de la persona humana se presumirá aun cuando aquella se encontrase internada en algún establecimiento asistencial. B- Las limitaciones a la capacidad serán siempre de carácter excepcional y extraordinario, y se impondrán, en caso de corresponder, siempre en beneficio de la persona. C- La intervención estatal tiene siempre carácter interdisciplinario, ya sea respecto al tratamiento como en el proceso judicial. D- La persona tendrá derecho a recibir información certera y veráz a través de medios y tecnologías adecuadas a sus necesidades específicas para su correcta y conveniente comprensión. E- La persona tendrá derecho a participar en el proceso judicial en el que se pretenda restringir sus capacidades, siempre con asistencia letrada y de no contar con ésta, será el Estado quien deba proveérsela.

Concluyendo, en este nuevo paradigma legal habrá que priorizar las alternativas terapéuticas menos restrictivas a los derechos y libertades de los individuos.

¿Por qué sostengo que se empieza, aunque tímidamente, a tangibilizar el paradigma de la Convención? Ni más ni menos porque la presunción de capacidad que prevé el nuevo CCYCN, concuerda bastante, no en todo, con los preceptos convencionales, específicamente por lo previsto en los arts. 1 párrafo 2, 12, 2 párrafo 3, solo pudiéndose apartar de estas reglas en aquellas limitaciones que el código prevé y cuando una sentencia judicial así lo disponga. Ello significa que la capacidad restringida supondrá que la persona conserva su capacidad, la que de corresponder, solo podrá ser limitada para determinados actos, es decir que la excepcionalidad de la restricción no se fundamentará en características de la persona, como por ejemplo en su discapacidad, sino que solo se restringirá aquella para uno o varios actos determinados y siempre debidamente especificados en la respectiva sentencia. Corolario de lo explicitado puede sindicarse que no existe en este nuevo ordenamiento legal, un supuesto de restricción a la capacidad jurídica basado en motivos de discapacidad de su titular. Es por ello que debe saberse que conforme al art. 32 de dicha normativa, los jueces podrán restringir la capacidad para determinados actos de una persona mayor de 13 años cuando padezca una adicción, o una alteración mental permanente o bien prolongada, que sea de suficiente entidad, siempre que estime que del ejercicio de su plena capacidad pueda ocasionarle daño ya sea a su persona o bienes. Por tanto, para dar cumplimiento a tal finalidad, (protección del individuo) el juez deberá designar el o los apoyos que resultaren menester, como lo dispone el art. 43, siendo indispensable que especifique las funciones de aquellos con los ajustes razonables en función de los requerimientos y circunstancias del interesado. Asimismo también introduce un aspecto sustancial, respecto a la determinación de la capacidad jurídica, previendo que dicho proceso se efectúe de una manera personalizada, es decir, siempre atendiendo a las circunstancias personales y familiares de cada individuo. Con ello se busca evitar soluciones uniformes y homogeneizantes, pues en este nuevo paradigma, la persona posee rol protagónico que asegura un contacto directo entre esta y el magistrado, su participación en forma personal, contar con defensa técnica, derecho a ser oída y fundamentalmente a que su opinión sea tenida en cuenta y valorada.

Por lo antedicho debe conocerse que una sentencia que determine la capacidad de un individuo deberá contener conforme lo prevé el art. 37 y concordantes del CCYCN: 1- diagnóstico y pronóstico. 2- Época en que la situación se manifestó. 3- Los recursos familiares, personales y sociales con los que se cuenta. 4- Régimen para la protección, asistencia y promoción de la mayor autonomía. Por lo tanto para que el juez pueda expedirse, con carácter previo y obligatorio se requerirá que exista un dictamen de equipo interdisciplinario.

Amigos…. Entiendo que asimilar estos avances para el conjunto de la ciudadanía es bastante complejo, aunque sin lugar a duda dignifican y favorecen a quienes puedan encontrarse transitando algunas de las contingencias descriptas. Felizmente, la normativa empieza a adecuarse, aunque parcializadamente, pero hay señales claras y concretas que estamos yendo por el camino, hacia el cambio anhelado. Esto es, ponderar los apoyos y no la sustitución en la toma de decisiones de las personas con discapacidades. Convirtámonos todos en amplificadores de este maravilloso paradigma. Pues entonces los vuelvo a invitar a "ejercer sus derechos porque su ejercicio no constituye meros privilegios". Dra. Silvina Cotignola, abogada especializada en discapacidad y familia. Smlcoti@ciudad.com.ar


 

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