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La Auténtica Defensa. Edición del domingo, 17/sep/2017.
Discapacidad:
Guarda asistencial; su procedencia
Por Dra. Silvina Cotignola



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Silvina Cotignola

Son innumerables las veces que un familiar cercano de una persona con discapacidad quiere ponerla dentro de su sistema asistencial de salud, se trate de obras sociales o empresas de medicina prepaga. Sin embargo, la mayoría desconoce que el instituto de la guarda con fines asistenciales, no procede en todos los casos.

Dentro del marco de paradigma protectorio que caracteriza al nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, el cual resguarda a los más vulnerables como las PcD, mantiene la regulación de la "guarda" como la institución subsidiaria dirigida para brindar protección a los niños, niñas, adolescentes o personas con discapacidad, que carecen de un adulto responsable que asuma su crianza y cuidado, privilegiando de esta manera, el Interés Superior del Niño y la especial tutela a las Personas con Discapacidad.

Asimismo, cierto es, que el otorgamiento de la guarda a un pariente, importa eminentemente, privilegiar a la familia extensa en concordancia con la Ley 26.061 es decir, en la determinación del cuidado personal de los niños y adolescentes como personas con discapacidad cualquiera fuere su edad, cuando temporariamente sus padres estén impedidos para hacerlo. Ello implica, que quienes fueren designados guardadores por el juez, adquieren un status jurídico frente a los terceros que les permite ejercer con mayor eficacia, todas las funciones inherentes al cuidado de aquellos, garantizándose de esa manera, a los antedichos el ejercicio de sus derechos fundamentales, como el derecho a la salud. ¿Por qué? Fundamentalmente, por las posibilidades que tienen tales sujetos más débiles de gozar de una cobertura médica asistencial que efectivamente pueda poseer el guardador.

A su vez, conviene soslayar que en este tipo de circunstancias, la responsabilidad parental queda en cabeza generalmente de los progenitores, no del que tenga dicha guarda. Así pues, la madre o el padre, conservarán respecto de sus hijos, los derechos y sus correlativas responsabilidades. Consecuentemente acreditado los extremos necesarios, la justicia puede designar este tipo de guardas con fines asistenciales por el término de un año, el que puede prorrogarse por un año más, de persistir las circunstancias que le dieran su génesis, conforme al Art. 657 del Código Civil y Comercial.

Por lo tanto, la guarda, consiste en la calidad o atributo de aquellos que tienen a su cargo la custodia y protección de la persona y bienes de otro, generalmente menores o personas con discapacidad o con capacidad restringida. Sin duda, que una gran cantidad de estos casos, requieren de la acción directa del Estado mediante la intervención de la administración, pero en aquellos supuestos en que esa intervención resulte insuficiente para proteger, tanto a los menores como a las PcD, que se encuentren en situación de riesgo, es que se autoriza la intervención judicial excepcional y limitadamente en el tiempo.

Finalmente, y al sólo título ilustrativo, mencionaré un caso donde se puede visualizar la procedencia de este tipo de instituto. El Máximo Tribunal de Justicia de la provincia de Jujuy, confirmó el fallo de las anteriores instancias por el cual se rechazó una acción de guarda con fines asistenciales por un abuelo que pretendía adherir a su nieta menor de edad a su obra social. Dicha causa, se inicia por pedido del abuelo contando con la conformidad de su hija, (la madre de la pequeña). Si bien, se verificó que la mamá no tenía trabajo, y que los tres (abuelo, madre e hija) convivían bajo el mismo techo; el tribunal de familia que intervino primero, rechazó la acción porque la menor convivía con la madre y es ésta quien ejercía la patria potestad, consecuentemente la guarda de la niña.

El abuelo se quejó de lo resuelto debido a que, "la menor si no fuera por su abuelo se encontraría en situación de desamparo poniendo en riesgo su propia salud física y psíquica, no porque la madre la descuidara, sino porque ésta padece del flagelo del desempleo". A pesar de que el Tribunal Superior confirmó lo resuelto, encontró una variante más que interesante. Concretamente, mandó a hacer una información sumaria con el objeto de que se deje sentada la dependencia económica de la nieta respecto del abuelo, y con ello, se brinda la posibilidad de que aquella se adhiera a tal efector de salud del mismo. Por ende, para que una privación de la patria potestad pueda proceder, se debe estar frente a supuestos en los que los padres coloquen a sus hijos en situación de abandono manifiesto o peligro en la salud física o psíquica (previa comprobación fehaciente y audiencia con las partes). Es decir, la circunstancia de que los padres no cuenten con trabajo fijo y cobertura asistencial no puede ser causal per sé, justificante para echar mano de este instituto legal. Atento lo descripto, es viable la guarda asistencial en situaciones excepcionales y limitadas temporalmente. Por ello, reitero mi formal invitación "Ejerzan sus Derechos porque su ejercicio no constituye meros privilegios".

Dra. Silvina Cotignola / Abogada Especializada en Discapacidad y Familia / smlcoti@ciudad.com.ar


 

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