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La Auténtica Defensa. Edición del domingo, 16/sep/2018.
Discapacidad:
Impacto del joven Código Civil y Comercial de la Nación en materia de salud y medicina
Dra. Silvina Cotignola



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Silvina Cotignola

Ha cumplido más de 3 años de vigencia, y ha recogido una multiplicidad de leyes que ya se venían aplicando, y sobretodo porque le impuso a los jueces de todo el país, el respetar los principios establecidos en los diversos Pactos y Convenciones Internacionales.

¿Qué puede destacarse de la aplicación del nuevo CC y CN en materia sanitaria? La dignidad de la persona humana, regulando muy bien lo atinente a la muerte digna y al consentimiento informado, así como el uso de medicamentos, aparatología y las experimentaciones con seres humanos, las que siempre deben garantizar el respeto a la persona, clave indubitable para saber, qué se puede y qué no, en materia de salud.

En este campo, tomó la delantera el tema "Capacidad". Así pues, éste ordenamiento jurídico, le impone a los jueces restringir la capacidad de las personas lo menos posible, es decir, a la medida que cada individuo necesite. Con más frecuencia, vienen dándose más sentencias que no incapacitan a la persona, ni le designan tutor ni curador. Contrariamente a ello, se van designando con habitualidad "Sistemas de Apoyo", para facilitar el mejor desenvolvimiento de aquélla, brindándole de ese modo, la debida protección.

Del mismo modo, se coloca en el tapete el avance a pasos más que acelerados, de la tecnología en materia médica. No escapa a ningún ser humano, que la tecnología es, sin lugar a duda, una ayuda fundamental yendo de la mano con el desarrollo de toda la aparatología médica, impensable tres décadas atrás. Lo que ocurre es que, tendrá que ser la tecnología herramienta para el hombre, y no de manera inversa. Ésta debe ser utilizada racionalmente y con prudencia, buscando siempre tutelar y proteger la salud, consecuentemente la vida de las personas, es decir, no ver a la tecnología médica como un negocio, sino más bien, como facilitadora de la tarea del agente de salud, del médico, del auxiliar de la medicina en general. Es por esto, que la aparatología tiene que estar regulada, esencialmente, en relación a las garantías de su fabricación, ergo no producir riesgos. De allí que el CC y CN regule la responsabilidad por el riesgo de las cosas.

La sociedad suele preguntarse sí ¿impactará el nuevo código sobre la litigiosidad en materia de mala praxis? Desde mi punto de vista, la situación es difusa. Ciertamente, lo que sí es un verdadero adelanto, es la regulación de la responsabilidad del profesional liberal, pero entiendo que esto, no evitará que haya juicios por mala praxis. Las razones por las cuales se producen este tipo de pleitos, son múltiples. Hay responsabilidad de los médicos por su atención, la falta de trato digno para con el paciente, la falta de educación y violar las disposiciones de la autonomía, del consentimiento informado y hasta por la omisión de informar. De igual modo, cierto es que, en los últimos tiempos viene judicializándose bastante más, todo lo inherente al campo de la salud.

Son muchos los magistrados que con gran preocupación advierten que la nueva normativa les impone mayor conocimiento específico a la hora de resolver. Así pues, deben conjugar todas estas fuentes del derecho, la Constitución Nacional, los Tratados Internacionales, en especial los de Derechos Humanos, los principios y valores, implicándoles ergo mayor esfuerzo y estudio indudablemente.

Al respecto el código regula fundamentalmente lo vinculado con la capacidad jurídica, así como la internación por motivos de salud mental. Aniquila la estructura legal del paradigma tutelar, el que antaño habilitaba la declaración de la incapacidad total de los dementes, y la sustitución de su voluntad por la existencia de un curador.

Así pues, introdujo la figura del "apoyo o sistema de apoyo" cuya función será acompañar o asistir a la persona, para que ésta pueda tomar sus propias decisiones, haciendo posible que ésta se exprese por sí misma, comunique sus preferencias y necesidades. Ante éste nuevo escenario normativo, no debiera quedar dudas acerca del alcance de cada una de estas dos figuras legales, el curador y el apoyo. Por ello, procuraré de manera simple y sencilla, enmarcar el ámbito de incumbencia de cada uno de estos dos roles.

Es habitual que la mayoría de las decisiones trascendentes que una persona debe tomar, las consulte a menudo con padres, esposo/a, novio/a, amigos, quienes generalmente, influyen de diversas maneras en dicha decisión. Así pues, a veces lo que aconsejan sirve para confirmar la idea que se está gestando, otras veces para mejorarla, pero también en múltiples circunstancias para dejar de lado alguna intención embrionaria. Obviamente, esto sucede en todas las etapas de la vida con sus características típicas de cada edad. Claro es, que este tipo de conductas es propio de cualquier persona mentalmente sana. Por eso, cuando alguna condición mental o intelectual impide a alguien la búsqueda de aquella opinión o consejo, deviene necesario que el estado representado en la figura de un juez, elija esa persona de apoyo. Eso es la justificación y el propósito de las restricciones a la capacidad que hoy día legisla este joven código. Este cuerpo legal, regula estas dos figuras: el curador y el apoyo. El curador del latín cuidador o preocupado por otro, es el que puede decidir sin consultar a su curado (la PCD) en los casos en los que aquélla carezca de forma de transmitir o elaborar decisiones racionalizadas. En cambio, el apoyo es ese amigo con el que habrá que compartir las decisiones. Según el grado de ayuda que aquella precise, el juez le dará más o menos injerencia, siendo la fuerza de su opinión más o menos relevante también. En el primer caso, el curador aunque deba escuchar las opiniones de su curado, no está obligado a seguirlas, máxime cuando considere más beneficioso un camino diferente. En tanto, el apoyo puede extender su responsabilidad desde un simple consejo, pasando por la toma de decisiones conjuntas, existiendo también, otras en que la persona podrá actuar sola.

De allí que por ejemplo, a quien se les tornare compleja la compra, venta de inmuebles o alquileres, el apoyo, sin duda alguna, será necesario para compartir la toma de esa decisión. Y dependiendo de cada caso en particular, el juez podrá también intervenir junto con el defensor de menores e incapaces en tales operaciones, a fin de procurar que aquella decisión sea la más conveniente y segura para los intereses de la persona afectada.

A la luz de lo narrado, podrá advertirse que nuestro sistema legal brinda en este tipo de figuras herramientas que bien utilizadas sólo procurarán, la protección integral de los grupos etarios más vulnerables. De allí que vuelva a invitarlos a "que ejerzan sus derechos porque su ejercicio no constituye meros privilegios".

Dra. Silvina Cotignola / Abogada Especializada en Discapacidad y Familia / smlcoti@ciudad.com.ar


 

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