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La Auténtica Defensa. Edición del domingo, 21/jul/2019.

Discapacidad:
Medidas provisionales relativas a las personas en el juicio de divorcio
Por Silvina Cotignola




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Silvina Cotignola

Cuando ha sido imposible evitar la ruptura familiar por desavenencias en un matrimonio, y es ineludible hablar o pensar en el divorcio de la pareja, hay que tener en cuenta alguna de las herramientas previstas en la normativa vigente, máxime cuando hubiere hijos o cónyuges con alguna discapacidad.

El Art 721 del Código Civil y Comercial de la Nación, dispone que una vez que se inicia el juicio (deducción de la demanda) o antes de dicho momento, en caso de urgencia, el juez puede tomar medidas de carácter provisional que fueren necesarias para regular y de ese modo armonizar, las relaciones personales entre los cónyuges y los hijos, mientras se está tramitando el proceso. Así pues, el magistrado podrá especialmente determinar, teniendo en cuenta el interés familiar, cual de ambos cónyuges, sea el que continúe en el uso de la que fuera la "vivienda familiar", es decir, quien vivirá en ella junto a los hijos si los hubiere. Así mismo, y previo inventario de bienes, podrá autorizar a retirar los mismos al cónyuge que le toque retirarse de aquel.

En ciertos casos, puede corresponder el establecimiento de un "canon locativo" a favor del cónyuge que se retiró del hogar, por el uso exclusivo de dicha vivienda por parte del otro. De igual modo, podrá ordenar la entrega de los objetos de uso personal del que se retirara de la misma.

El juez también podrá disponer el régimen de alimentos, ejercicio y cuidado de los hijos, conforme se regula en el CCyCN. Y la determinación de los alimentos que solicite el cónyuge teniendo en consideración las pautas del Art 433 CCyCN.

Para gran parte de la doctrina jurídica, las medidas previstas en el art 721, no son típicas medidas cautelares, sino, afirman que se trata de "tutelas provisionales anticipadas". Obviamente como todas estas medidas están insertas dentro de un proceso de divorcio, es decir, están ligadas a un proceso principal, por ende las dota de instrumentalidad propia.

Una de las cuestiones más urgentes e inmediatas al momento de iniciar el juicio de divorcio, es saber, cuál de los cónyuges residirá en la vivienda familiar, y a quien le toque, teniendo en cuenta el "interés familiar". Es por ello, y atento a la urgencia con la que deberá tomarse una decisión judicial, se justifica que se la tramite como una verdadera "medida cautelar".

Como regla general puede sostenerse, que el principal parámetro para adjudicar o no la continuidad en el uso de la vivienda a uno u otro cónyuge, será a atender la convivencia de ese cónyuge con los hijos del matrimonio. Si no hubiere hijos, se tendrá en cuenta la salud de cada cónyuge, sus capacitaciones laborales así como también, los ingresos con los que cada uno de ambos contare.

Esta atribución de la vivienda, en principio deberá decretarse, por parte del juez o tribunal, según corresponda, una vez que se haya deducido la demanda judicial. Pero nada obsta que ante un supuesto de urgencia, tal atribución sea efectuada antes de dicho momento.

Si la decisión es fundamental para atemperar las cataratas de conflictos circundantes a la separación, sería más que causa justificante para tramitar estas medidas, como típicas medidas cautelares. Por tanto, el principal parámetro para adjudicar la continuación de la vivienda que fuera la sede del hogar conyugal y familiar a una de las partes, será la atención a la convivencia que ese cónyuge (papá o mamá) tuviese con los hijos del matrimonio.

Si no hubiera hijos, habrá que tener en consideración, el estado de salud de cada cónyuge (la existencia de discapacidad o patologías crónicas discapacitantes) la capacitación laboral y también, los recursos económicos que tuviere cada uno de ellos, sea por salarios, honorarios, rentas, etc.

Esta atribución de la vivienda, en principio deberá ser decretada por el juez o tribunal, cuando ya se hubiere deducido la acción de divorcio, pero si existieren razones debidamente fundamentadas y acreditadas, podrá concederse con anterioridad y por estrictos motivos de urgencia antes de dicho momento judicial. Lo mismo puede sostenerse en relación a las restantes medidas provisionales/cautelares previstas por el Art. 721 CCyCN. A saber: régimen de alimentos y cuidado de los hijos, así como los alimentos solicitados por el cónyuge. Es importante destacar, que el inciso "d" del mencionado artículo, faculta al magistrado a determinar de oficio los alimentos provisionales cuando se tratare de hijos menores de edad, con capacidad restringida o declarados incapaces judicialmente, algo a lo que no se hallaba autorizado antes de la entrada en vigencia del nuevo ordenamiento jurídico nacional a partir del 1 de agosto de 2015. Así pues, anteriormente a esta normativa, el juez solo podía determinar tales alimentos, sólo cuando mediara petición expresa del representante de ese menor de edad o personas con capacidades restringidas judicialmente. En otro orden de ideas, debe ponderarse que este artículo es igualmente aplicable a las uniones con vivenciales, en todo aquello que fuere pertinente.

A la luz de lo descripto, se advertirá que el nuevo ordenamiento legal argentino, nos proporciona determinadas herramientas y algunas estrategias para que podamos echar mano y evitar mayores controversias, cuando la disolución del matrimonio es insoslayable, procurando a través de dichas medidas neutralizar al menos mínimamente el coste emocional, que tales circunstancias acarrean de igual modo a hombres y mujeres. Es por todo esto que reitero mi habitual invitación "Ejerzan sus Derechos porque su ejercicio no constituye meros privilegios".

Silvina Cotignola / Abogada especializada en Discapacidad y Familia / smlcoti@hotmail.com


 

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