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» Este artículo corresponde a la Edición del domingo, 05/jun/2022 de La Auténtica Defensa.

Discapacidad:
La delegación excepcional de la responsabilidad parental de niños y personas con discapacidad
Por Dra. Silvina Cotignola

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Dra. Silvina Cotignola

Nadie se encuentra exento de tener que ausentarse de su hogar, sea por razones laborales, de salud o de su lugar de residencia. Pero, cuando quien debe hacerlo tiene a su cargo hijos menores de edad o personas con cualquier clase de discapacidad, cualquiera fuere la edad de estas, puede echar mano a esta nueva figura del derecho de familia, que enmarcará con seguridad jurídica la delegación que se hiciere para el cuidado de aquellos.

La responsabilidad parental está definida en el Código Civil y Comercial de la Nación (CC y CN) en su artículo 638 disponiendo que se trata del conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores (los padres) sobre la persona y bienes de los hijos, para su protección, desarrollo y formación integral, mientras sean menores de edad y no se hubieren emancipado. Agrego, en el supuesto de las personas con discapacidad, también cesa la responsabilidad parental a los 18 años de aquella, razón por la cual, de existir alguna patología de carácter mental o tratarse de una persona adicta, corresponderá brindarles tal protección a través del proceso judicial de "determinación de la capacidad jurídica".

Es importante destacar, que en el marco del derecho constitucional de familia, la regulación de las relaciones jurídicas entre los padres y los hijos, ha sido sustancialmente modificada a los fines de adecuar la normativa interna a las obligaciones jurídicas internacionales asumidas por la Argentina, en sintonía con el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. En efecto, la incorporación a nuestro ordenamiento jurídico interno de las Convenciones Internacionales con Jerarquía Constitucional el artículo 75 inciso 22 de la Constitución de las "Convención de los Derechos del Niño" y "Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad", impactaron de manera directa en toda la normativa infra constitucional relacionada.

Sabiendo de que hablamos cuando hablamos de responsabilidad parental, vamos a abocarnos a comentar respecto de esta nueva figura introducida en el año 2015 al CC y CN, que es la "Delegación Excepcional" de aquella.

Tal Instituto esta regulado en el artículo 643 CC y CN. Los progenitores (mamá y papá) pueden acordar que el ejercicio de la responsabilidad parental se otorgue a un pariente sin perjuicio de lo establecido en el art 674 (padre o madre afín). Dicha delegación tiene carácter excepcional y de otorgarse, siempre debe ser teniendo en miras el interés del hijo (menor o persona con discapacidad) y por razones suficientemente justificadas y acreditadas. El acuerdo con la persona que acepta aquella delegación de ejercicio, debe inexcusablemente ser homologado por la Justicia. Asimismo, será requisito esencial para que esto pueda prosperar, que el hijo sea escuchado, conforme a su capacidad progresiva. Este acuerdo tiene un plazo de vigencia de un año, a menos que pueda prorrogarse también judicialmente y luego de acreditada tal necesidad, por un periodo más, es decir un año más. Vale soslayar, que en ningún caso, los padres pierden la titularidad de la responsabilidad parental, solo lo que sucede es la delegación de su ejercicio por las razones antedichas. Esto significa, que los padres mantendrán el derecho de supervisar la crianza y educación de sus hijos en función de sus tangibles posibilidades. Y, no esta demás aclarar, que este mismo régimen de delegación opera también en relación al hijo que solo tenga un vinculo filial.

Esta fabulosa posibilidad legal, antes no existía. La delegación excepcional del ejercicio de la responsabilidad parental, ya sea que esta derive del acuerdo de los padres o bien provenga de una decisión judicial, logró cubrir así, un vacío legal que tantas complicaciones provocó a los operadores jurídicos, pues en aquellas situaciones donde el hijo convivía con otras personas, que no eran sus papás, se usaba otro tipo de figuras jurídicas como la guarda de personas, la tutela o las llamadas guardas asistenciales a los fines de obtener por ejemplo la cobertura de las obras sociales por parte de los abuelos respecto de su nieto a cargo.

Vuelvo a reiterar, esta figura es de carácter extraordinario, excepcional, no habitual. Para su procedencia se exige la concurrencia de distintos elementos: a - la delegación aludida debe ser siempre en beneficio del hijo, b - las razones de su solicitud deben ser pormenorizadamente justificadas, es decir expuestas a la valoración judicial, como por ejemplo: un viaje prolongado de los padres, dificultades laborales de estos que entorpezcan el desenvolvimiento de dicha responsabilidad, o bien, c - complicaciones en la salud física o psíquica de los padres. Todas estas circunstancias deben ser concretas, no potenciales, puesto que su rasgo característico distintivo, es su provisoriedad. Por tanto, no se trata de una renuncia de dicha responsabilidad sino una delegación temporal de su ejercicio.

El pariente a quien le fue delegado aquel ejercicio, excluyendo explícitamente a cualquier persona que pudiere tener un vínculo afectivo comprobable con el hijo y sus padres. Esta exclusión que hace expresamente la norma, se basa en un criterio precautorio que dificulta o impida que esta delegación sea una modalidad para formalizar una posterior guarda de hecho, expresamente prohibida por la ley como antecedente para una pretendida adopción.

Sin duda alguna, esta variable contemplada por el Código Adjetivo, podrá ser una alternativa a tener en consideración, en aquellos supuestos en los que los padres evidencien dificultades importantes para desenvolverse en funcional ejercicio de la responsabilidad parental correspondiente.

Pero junto a los parientes legitimados para asumir esta responsabilidad delegada temporalmente, el artículo 643 deja a salvo lo establecido en el artículo 674, donde se regula las relaciones jurídicas entre los miembros de una familia ensamblada. Surge entonces, la nueva figura creada "padre o madre afín" cuya característica principal, es la convivencia matrimonial o no, con el progenitor que tiene a su cargo el cuidado personal del hijo menor de edad o la persona con discapacidad. Así pues, se prevé que también, la delegación del ejercicio analizado en la persona del "progenitor afín", pero que sin tener la particularidad de ser un pariente de aquellos, asume de igual modo la condición de posible sujeto legitimado para dicha delegación.

Finalmente se reitera, que la única forma posible para que esta figura sea legal y efectiva, deberá establecerse mediante un convenio y este hallarse homologado judicialmente.

Ante las impensadas circunstancias que puedan llegar a transitar aquellos que fueren papas, deben saber que la normativa vigente de nuestro país, ha previsto muchas de tales casuísticas, permitiendo que sin perder ese fundamental derecho que tienen los padres respecto de sus hijos, de ser fundadamente verificado, puedan delegar transitoriamente su ejercicio en terceros, parientes o progenitores afines, cuando los hubiere. Superado los inconvenientes que le hayan dado fundamento, los papás recuperarán aquel ejercicio, retornando allí, la habitualidad deseada en cada seno familiar. Por todo esto, vuelvo a reiterarles que "Ejercer un Derecho no constituye meros Privilegios".


Dra. Silvina Cotignola / Abogada especializada en Discapacidad, Salud y Familia /smlcoti@hotmail.com


 
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